Hoje (13/02), o Supremo Tribunal Federal enfrentará a Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão (ADO 26) proposta pelo Partido Popular Socialista (PPS) que versa sobre a criação da lei contra a homofobia. Por esta razão, vou tentar explicar de maneira simples o que está em meio a este jogo jurídico e quais os efeitos de uma eventual decisão favorável da Suprema Corte.

Inicialmente, cabe dizer que o Supremo Tribunal Federal é o órgão máximo do Poder Judiciário brasileiro, sendo este competente para julgar questões sobre o parâmetro da Constituição Federal. Não é por acaso, aliás, que carrega o apelido de “guardião da Constituição.”

Pois bem. Na Constituição, existem certas normas que não possuem eficácia plena ou imediata, como a norma expressa no inciso XXXII do artigo 5º que preleciona que “o Estado promoverá, na forma da lei, a defesa do consumidor”. Vejamos que, nesse caso, não há qualquer proteção prática ao consumidor, apenas uma expressa obrigação do Estado de editar uma lei própria em defesa do cidadão.

Nesse sentido, a Constituição Federal obrigou o Poder Legislativo a editar uma lei própria para defender o consumidor, razão pelo qual restou editado o Código de Defesa do Consumidor dois anos após a promulgação da Constituição.

E se o Estado não editasse a norma? Haveria, pois, a configuração de um fenômeno jurídico denominado “inconstitucionalidade por omissão”, isto é, seria o Estado violando à Constituição Federal por meio de sua omissão em editar a norma que a Constituição o obrigou a fazer.

Em outras palavras, a Constituição demanda que o Estado realize uma tarefa, e se este não a fizer, o Estado estará cometendo uma violação à Constituição. O que é, por óbvio, ilegal.

Tudo bem! Mas o que isso tem a ver com a ADO 26?

No caso atual, o inciso XLI do artigo 5º escreve que “a lei punirá qualquer discriminação atentatória dos direitos e liberdades fundamentais”, contudo, apesar dos mais de 30 (trinta) anos de vigência da Constituição, NÃO existe qualquer lei protetiva às pessoas homossexuais e transexuais no país, configurando, assim, uma inconstitucionalidade por omissão legislativa.

Por força deste inciso, inclusive, restaram criadas diversas leis para coibir a discriminação no país, sendo a mais importante destas a Lei nº 7.716 /89 que enumera diversas atitudes criminosas tomadas por razões de raça, cor, etnia, religião ou procedência nacional, entretanto, jamais restou editada uma lei própria para coibir práticas de homofobia no país.

Para corrigir este vício, ante a inércia do Poder Legislativo em editar a norma, o interessado pode propor uma ação chamada Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão, carinhosamente chamada de ADO, como o PPS fez, e requerer ao Supremo Tribunal Federal que obrigue o Congresso Nacional a editar uma norma que puna e proteja as pessoas homossexuais e transexuais, tal qual o Congresso Nacional já fez com os crimes relativos à discriminação por raça, como relatado outrora.

Em síntese, o Supremo Tribunal Federal decidirá se o Congresso Nacional deve, ou não, editar uma lei própria para punir a homofobia e proteger as pessoas que sofrem discriminação por razões de orientação sexual por força da obrigação de fazer determinada pela Constituição Federal.

E se o Congresso Nacional, mesmo com a decisão favorável do Supremo Tribunal Federal, não cumprir a decisão? É possível que aconteça.

Contudo, nesse caso, o próprio STF pode editar uma norma para suprir a omissão até o Congresso decidir sanar o vício. Seria, pois, o Supremo cumprindo a sua função atípica de legislar, haja visto a urgência do caso concreto.

Ademais, há outro pedido subsidiário na ADO 26, sendo este o de reconhecer a aplicabilidade da Lei 7.716/89 para os casos de homofobia e transfobia. Isto é, caso o Supremo Tribunal Federal decida por não editar uma nova norma, deveria este reconhecer, subsidiariamente, a aplicabilidade da Lei 7.716 para punir a homofobia e a transfobia.

Isto significaria, na prática, a conduta explanada no artigo 6º da Lei 7.716, seja esta a de “recusar, negar ou impedir a inscrição ou ingresso de aluno em estabelecimento de ensino público ou privado de qualquer grau” por razões de raça, cor, etnia, religião ou procedência nacional seria punível também para quem cometesse a irregularidade contra pessoas por razões de orientação sexual.

Nesse diapasão, o argumento principal para que o Supremo Tribunal Federal considere a aplicabilidade da Lei 7.716 para os casos de homofobia e transfobia reside no princípio da igualdade, também previsto na Constituição Federal, visto que não há razão lógica e jurídica para que exista uma lei que puna verticalmente somente discriminação étnica-racial e não puna a discriminação por orientação sexual, uma vez que a Constituição determinou que a “lei punirá qualquer atentatória dos direitos e liberdades fundamentais.”

Esse último pedido, inclusive, é o que mais se aproxima do entendimento do Supremo Tribunal Federal em virtude do fato de que a Suprema Corte já tem aplicado por diversas ocasiões a Lei 7.716 para punir outras formas de discriminação sob o argumento elucidado pelo Ministro Maurício Corrêa no julgamento do Habeas Corpus 82.424/RS, ipsis litteris:

“Como afirmei quando do pedido de vista, revela-se essencial, na espécie, que se proceda a uma interpretação teleológica e sistêmica da Carta Federal, a fim de conjugá-la com circunstâncias históricas, políticas e sociológicas, para que se localize o sentido da lei para aplicá-la. Os vocábulos raça e racismo não são suficientes, por si sós, para se determinar o alcance da norma. Cumpre ao juiz, como elementar, nesses casos, suprir a vaguidade da regra jurídica, buscando o significado das palavras nos valores sociais, éticos, morais e dos costumes da sociedade, observado o contexto e o momento histórico de sua incidência. […]”

Aliás, esse é o mesmo entendimento da Procuradoria-Geral da República.  Em 2015, o então Procurador-Geral da República, o Senhor Rodrigo Janot, emitiu parecer favorável à procedência da ADO 26 aqui discutida dando força aos argumentos levantados pelo Partido Popular Socialista em sua ação, o que nos leva a crer que o STF trilhará os mesmos caminhos e dará decisão favorável à ADO 26.

Por fim, é importante ressaltar que, nos últimos anos, o Poder Judiciário tem sido o grande protagonista dos avanços jurídicos no país, tal qual a pauta acerca do casamento entre pessoas do mesmo sexo e o aborto. Nada mais justo. Não pode o cidadão esperar, haja visto a letargia do Poder Legislativo, a efetivação dos seus direitos fundamentais. Quando o Poder Executivo ou Legislativo não obedecem a Constituição, cabe ao Judiciário a tarefa de fazê-los cumprir a norma constitucional.

Aldenor Evangelista Nogueira Neto.

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