O constitucionalismo tem uma história íntima ligada às revoluções liberais e burguesas do século XVIII e, consequentemente, com a tradição iluminista que, dentre outros pensadores, suscitou com a ilustre contribuição de Montesquieu. Nesse sentido, devemos resgatar, a fim de entender o constitucionalismo e a separação dos três poderes, o período anterior, isto é, a Era Moderna.

A Era Moderna foi o período que compreendeu desde a Queda de Constantinopla até a Revolução Francesa, sendo, a maior parte do seu período e na maior parte dos países europeus, regido pelas regras instituídas pela visão política absolutista com fulcro nos pensamentos de Jacques Bossuet, Nicolau Maquiavel e Thomas Hobbes.

Importa relatar que a lição jurídica de Montesquieu não é inédita. Havia as noções jurídicas dos três poderes neste período, apenas não havia a separação destes, dos quais se concentravam na mão de um único monarca com a investidura do Direito Divino, conforme enfatiza Pedro Lenza, lembrando que Aristóteles na Grécia Antiga já disciplinava acerca das três funções do Estado, senão vejamos:

As primeiras bases teóricas para a “tripartição de Poderes” foram lançadas na Antiguidade grega por Aristóteles, em sua obra Política, em que o pensador vislumbrava a existência de três funções distintas exercidas pelo poder soberano, quais sejam, a função de editar normas gerais a serem observadas por todos, a de aplicar as referidas normas ao caso concreto (administrando) e a função de julgamento, dirimindo os conflitos oriundos da execução das normais gerais nos casos concretos.

Ademais, observa-se que a grande revolução jurídica trazida por Montesquieu não está na identificação das funções estatais, mas sim na tripartição dessas funções em três órgãos distintos, autônomos e independentes entre si.

Dessa forma, cada órgão exerceria uma das funções estatais, quais sejam: a de legislar, administrar e julgar, conforme aduz Pedro Lenza:

De acordo com essa teoria, cada Poder exercia uma função típica, inerente à sua natureza, atuando independente e autonomamente, não sendo mais permitido a um único órgão legislar, aplicar a lei e julgar, de modo unilateral, como se percebia no absolutismo.

Por conseguinte, deve-se ressaltar que a separação dos poderes cumpre papel fundamental para a garantia das liberdades individuais e da consolidação do Estado Liberal fundando no período pós-Revolução Francesa.

Nesse sentido, o absolutismo permitia a concentração de poder político nas mãos de um único monarca; um verdadeiro óbice a construção de um Estado Democrático de Direito e a garantia dos direitos e garantias fundamentais, pilares do movimento do constitucionalismo.

Nesse ínterim, a lição de Alexandre de Moraes, em seu Curso de Direito Constitucional, é valiosa:

Não existirá, pois, um Estado Democrático de Direito, sem que haja Poderes de Estado e Instituições, independentes e harmônicos entre si, bem como previsão de direitos fundamentais e instrumentos que possibilitem a fiscalização e a perpetuidade desses requisitos. Todos estes temas são de tal modo ligados que a derrocada de um, fatalmente, acarretará a supressão dos demais, com o retorno do arbítrio e da ditadura.

Por isso, a tripartição dos poderes, além de garantir a abertura do Estado Constitucional Liberal, possibilitou a prevalência dos direitos individuais como a liberdade, a propriedade, a reunião, a vida, a participação política e outros.

Não obstante, além da construção do Estado Constitucional, a teoria da tripartição dos poderes evoluiu a fim de perceber a necessidade da existência de um sistema de freios e contrapesos, traçando uma verdadeira interpenetração dos poderes a fim de evitar qualquer sobreposição de forças de um poder sobre o outro.

Por isso que, além de legislar, o Poder Legislativo também está apto a julgar o Presidente da República em casos de crimes de responsabilidade. Por isso, além de administrar, o Poder Executivo pode editar normas e, por fim, além de julgar, o Poder Judiciário detém autonomia administrativa perante o Tribunal. É, pois, o conhecimento das funções típicas e atípicas dos poderes.

Contudo, no meio de todo este sistema ora descrito, coube ao Judiciário o papel fiscalizador derradeiro, pois “se houver exorbitância de qualquer dos poderes surge a ação fiscalizadora do Poder Judiciário, obrigando cada um a permanecer nos limites de sua respectiva esfera de competência” (Dalmo de Abreu Dallari, Elementos de Teoria Geral do Estado, p. 184-185).

Principalmente por esta face do Poder Judiciário, cada vez mais nota-se um protagonismo patente do Judiciário perante as questões mais complexas, importantes e determinantes da sociedade brasileira que, em tese, caberiam aos outros Poderes decidirem, pois estaríamos diante de suas funções plenamente típicas, como o caso da criminalização da homofobia ou mesmo da definição de políticas públicas para a reforma do sistema penitenciário brasileiro.

Ministro Celso de Mello em sessão de julgamento sobre a criminalização da homofobia. Fonte: https://brasil.elpais.com/brasil/2019/02/14/politica/1550152297_535331.html

O que ocorre, na verdade, é que o Brasil adotou um modelo de Constituição analítica e prolixa, enveredando diversos assuntos que perpassam desde os direitos e garantias fundamentais até a definição de políticas sobre os povos indígenas na Constituição, o que abre um leque gigantesco de questões com possibilidade de implicação constitucional.

No mais, seja por ingerência na estrutura organizacional de determinado poder, como no caso da ausência de fornecimento de medicamentos pelo Poder Executivo, seja pelas implicações políticas de determinada decisão, como no caso da inércia do Poder Legislativo em editar a lei de proteção à população LGBT, cabe ao Judiciário, pelo princípio da inafastabilidade da jurisdição, conferir uma decisão sobre um determinado tema, uma vez que não pode o Judiciário deixar de apreciar qualquer questão que lhe é imposta no processo.

Contudo, para os críticos, o STF estaria “legislando” ao equiparar a homofobia ao crime de racismo. Fonte: http://www.guaranoticias.com.br/noticias/ler/id/49050/

Por isso, não há o que se falar em violação do princípio dos três poderes nesses casos, pois, como próprio define o Supremo Tribunal Federal, “o regular exercício da função jurisdicional, por isso mesmo, desde que pautado pelo respeito à Constituição, não transgride o princípio da separação dos poderes” (MS 23.452, Rel. Min. Celso de Mello).

Inclusive, no caso da ADO 26, coube ao Ministro Celso de Mello esclarecer que:

Isto é, em que pese à interferência, não pode o Poder Judiciário simplesmente ignorar as demandas que lhe são imputadas, devendo exercer suas funções atípicas sempre que necessário a fim de cumprir o mandamento constitucional, mesmo que desejável fosse que o Poder Legislativo, no caso da criminalização da homofobia, debatesse a questão, pois, caso optasse pela inércia, mormente seria o prejuízo à Constituição e ao Estado Democrático de Direito.

Diante do exposto, o que se percebe é que o “ativismo judicial” nada mais é que um fenômeno ocasionado pela letargia dos próprios poderes institucionais, obrigando o Poder Judiciário a fornecer as respostas ao cidadão por meio de suas decisões, como lembra o Ministro Luis Roberto Barroso:

O fenômeno tem uma face positiva: o Judiciário está atendendo a demandas da sociedade que não puderam ser satisfeitas pelo parlamento, em temas como greve no serviço público, eliminação do nepotismo ou regras eleitorais. O aspecto negativo é que ele exibe as dificuldades enfrentadas pelo Poder Legislativo – e isso não se passa apenas no Brasil – na atual quadra histórica.

Lógico que, entretanto, a judicialização e a interferência do Poder Judiciário na esfera dos outros poderes não é desejável para a construção de uma democracia forte e saudável, devendo, cada vez mais, a atuação do Judiciário seguir a prudência, pois, nas palavras de Barroso, o ativismo judicial “é um antibiótico poderoso, cujo uso deve ser eventual e controlado” e seu uso excessivo pode levar à morte.

Nesse passo, o ativismo judicial mais revela uma problemática dos outros poderes institucionais do que do Poder Judiciário em si, revelando uma imensa necessidade de reforma na estrutura dos outros poderes a fim de conferir-lhes a estrutura necessária para suprir as inércias verificadas e dar a resposta à sociedade sem a necessidade da interferência da jurisdição.

Fontes:
Direito Constitucional Esquematizado/Pedro Lenza. – 21. ed. – São Paulo: Saraiva, 2017. (Coleção Esquematizado)
Direito Constitucional/Alexandre de Moraes. – 19. ed. – São Paulo: Atlas, 2006.
Luis Roberto Barroso. JUDICIALIZAÇÃO, ATIVISMO JUDICIAL E LEGITIMIDADE
DEMOCRÁTICA. Revista EMARF, Cadernos Temáticos: Seminário Nacional sobre Justiça Constitucional, dez. 2010.

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