“A saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação”

Isso é o que reza a Constituição Federal de 1988 em seu art. 196. Garante a todos o direito a saúde, porém, qual o limite desse direito? Com isso foi formada interpretações diferentes acerca desse tema.

A problemática em questão diz respeito ao grau da prestação deste serviço público. Se há obrigação, ou não, de o Estado garantir acesso a todos os tratamentos de saúde que forem necessários, sejam eles clínicos, hospitalares, cirúrgicos, etc., e especialmente o fornecimento de medicamentos.

Com o advento da CF/88, surge a Lei N.º 8.080/90 que dispõe sobre as condições para a promoção, proteção e recuperação da saúde, a organização e o funcionamento dos serviços correspondentes e dá outras providências.

O art. 1º da referida Lei dispõe: “Esta lei regula, em todo o território nacional, as ações e serviços de saúde, executados isolada ou conjuntamente, em caráter permanente ou eventual, por pessoas naturais ou jurídicas de direito Público ou privado”.

No art. 4º é instituído o SUS: “O conjunto de ações e serviços de saúde, prestados por órgãos e instituições públicas federais, estaduais e municipais, da Administração direta e indireta e das fundações mantidas pelo Poder Público, constitui o Sistema Único de Saúde (SUS). ”

Sendo assim, a doutrina se dividiu entre aqueles que acreditam que a CF abrange uma área ilimitada da saúde, sendo o Estado obrigado a fornecer qualquer medicamento ou tratamento necessário e uma outra corrente em que acredita estar a CF limitada a Lei que regulamenta a saúde.

Seguindo a segunda linha, o Estado só estará obrigado a fornecer medicamentos determinados em uma lista atualizada de protocolos e diretrizes elaborada pelo Ministério da Saúde, que possuiria a responsabilidade legal de indicar sempre os medicamentos mais adequados para os tratamentos das mais diversas doenças, com base nas evidências científicas relevantes, bem como na falta de protocolos clínicos e diretrizes terapêuticas, somente serão fornecidos os medicamentos constantes em listas oficiais elaboradas pelo SUS ou pelos gestores de saúde regionais. Tudo isso de acordo com a Lei N. º 8.080/90. Ou seja, fica a cargo tanto do Ministério da Saúde, como do SUS, indicar os medicamentos a qual o Estado tem responsabilidade de fornecer.

Mas o que diz os Tribunais superiores a respeito do tema?

É necessário então analisar o entendimento firmado pelos Tribunais Superiores para então seguir uma linha mais justa.

Posição do Supremo Tribunal Federal (STF).
O Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF) decidiu, em 22 de maio de 2019, que o Estado não pode ser obrigado a fornecer medicamento experimental ou sem registro na Agência Nacional de Vigilância Sanitária (Anvisa), salvo em casos excepcionais.

De acordo com Roberto Barroso: “Não se trata de negar direito fundamental à saúde. Trata-se de analisar que a arrecadação estatal, o orçamento e a destinação à saúde pública são finitos”

Os casos excepcionais devem seguir alguns requisitos. Primeiro em caso de mora irrazoável da Anvisa em apreciar o pedido do medicamento e quando preenchidos mais três requisitos:
I – a existência de pedido de registro do medicamento no Brasil, salvo no caso de medicamentos órfãos para doenças raras e ultrarraras;
II – a existência de registro do medicamento em renomadas agências de regulação no exterior;
III – a inexistência de substituto terapêutico com registro no Brasil.

Posição do Superior Tribunal de Justiça (STJ)

O STJ de acordo com decisão em setembro de 2018, garante que em casos excepcionais e preenchidos requisitos, é possível o Estado ser responsabilizado por medicamentos que não estão na lista do SUS.

A concessão dos medicamentos não incorporados em atos normativos do SUS exige a presença cumulativa dos seguintes requisitos:
(i) Comprovação, por meio de laudo médico fundamentado e circunstanciado expedido por médico que assiste o paciente, da imprescindibilidade ou necessidade do medicamento, assim como da ineficácia, para o tratamento da moléstia, dos fármacos fornecidos pelo SUS;
(ii) incapacidade financeira de arcar com o custo do medicamento prescrito;
(iii) existência de registro do medicamento na Anvisa, observados os usos autorizados pela agência.”

As decisões dos Tribunais Superiores circulam a questão de medicamentos não regulamentados pela Anvisa, bem como os não listados pelo SUS. Sendo assim, é possível concluir que os medicamentos devem sim serem limitados, porém, com ressalvas as exceções ocorridas, é possível a concessão de medicamentos fora da lista estabelecida e a regulamentação da Anvisa, como se pode observar as jurisprudências dos respectivos Tribunais superiores.

O STF já entendeu que uma paciente portadora de doença oncológica, sendo neoplasma maligna de baço e pessoa destituída de recursos financeiros, de acordo com o direito à vida e à saúde tinha direito ao fornecimento gratuito de meios indispensáveis ao tratamento e à preservação da saúde, por ser pessoa carente. E que havia necessidade imperiosa de se preservar, por razões de caráter ético-jurídico, a integridade desse direito essencial. Sendo então, um dever constitucional do estado.

Ao passo que o STJ em face de recurso especial, considerou o fornecimento de medicamentos pelo SUS a portador do vírus HIV, com base no direito à vida e à saúde, sendo dever do Estado prestar esse serviço.

Necessitando de determinado medicamento para debelá-la, este deve ser fornecido, de modo a atender ao princípio maior, que é a garantia à vida digna.

 (BRASIL, Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça, REsp 684646/RS, Relator: Ministro Luiz Fux, 2005)

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